Circular 02-04-2020
Mucho se ha discutido recientemente frente a la posibilidad por parte de los empleadores de suspender los contratos de trabajo aduciendo las causales contempladas en los numerales 1 y 3 del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo.
Sobre el particular, el Ministerio ha manifestado reiteradamente que los empleadores deberán optar por mecanismos distintos a la suspensión para continuar con sus actividades empresariales y garantizar los derechos laborales de sus trabajadores, recomendaciones que han quedado consignadas en la Circular No. 0021 del 17 de marzo de 2020. En efecto, la citada circular propone como alternativas para hacer frente a la emergencia sanitaria las siguientes: (i) trabajo en casa; (ii) teletrabajo; (iii) jornada laborales flexibles; (iv) otorgamiento de vacaciones acumuladas, anticipadas o colectivas; y (v) permisos remunerados o salario sin prestación del servicio.
Para mayor información puede consultar nuestra circular en el siguiente enlace.
De igual forma, el Ministro de Trabajo en las diferentes alocuciones ha sido enfático en el hecho de que este Ministerio no ha emitido autorización alguna para el despido colectivo de trabajadores o la suspensión de contratos laborales, ya sea por fuerza mayor o caso fortuito o por hasta 120 días. Esto también quedó consignado en la Circular Externa No. 0022 del 19 de marzo de 2020, en la cual no solo se informó acerca de la adopción por parte de esta entidad de la figura de Fiscalización Laboral Rigurosa, sino que también señaló que a quien corresponde establecer la configuración de un hecho de fuerza mayor o caso fortuito es a un Juez de la República, a sabiendas que el mismo artículo 67 de la Ley 50 de 1990 dispone que en estos casos el empleador deberá dar aviso al Ministerio de Trabajo o en su defecto a la primera autoridad política, pues a ellos corresponde “comprobar” la circunstancia alegada de fuerza mayor o caso fortuito.
Aunado a lo anterior, mediante concepto No. 08SE2020741700100000876 de 2020, esta cartera laboral manifestó que las contingencias de salud son distintas a las situaciones de fuerza mayor o caso fortuito como causal para la suspensión del contrato de trabajo y, así mismo, ha señalado que la sola disposición administrativa de cierre de empresa o suspensión de actividades preventiva no conlleva a la suspensión de los contratos laborales, teniendo en cuenta la responsabilidad social empresarial que le asiste al empleador, derivada de la función social de la libertad de empresa contenida en el artículo 333 de nuestra Constitución Política.
Con lo anterior, resulta evidente que la suspensión del contrato se encuentra dentro de las alternativas menos avaladas por el Ministerio de Trabajo, lo cual se refuerza con lo dispuesto en la Resolución No. 803 del 19 de marzo de 2020, a través de la cual se otorgó competencia preferente al Viceministro de Relaciones Laborales del Ministerio de Trabajo para la revisión de las autorizaciones de suspensión de contratos laborales por 120 días y la autorización de despidos colectivos.
No obstante, con la expedición del Decreto No. 453 del 18 de marzo de 2020, mediante el cual se ordenó la clausura temporal de ciertos establecimientos de comercio, aunado a la medida adoptada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 457 del 22 de marzo, relativa al aislamiento preventivo obligatorio desde el 25 de marzo hasta el 13 de abril, junto con los diferentes actos administrativos posteriores que obligan al cierre de las instalaciones, valía la pena preguntarse si todos estos actos administrativos junto con la pandemia COVID-19 constituían un hecho de fuerza mayor o caso fortuito que permitieran la suspensión de los contratos laborales como única y última opción de las empresas.
Fue entonces cuando, el pasado 24 de marzo, el Ministerio en respuesta a un particular de radicado 02EE2020410600000012612, nuevamente se refirió al concepto sobre fuerza mayor y caso fortuito y la aplicación de este a la suspensión de los contratos, pero esta vez fue más precisa y abrió el panorama indicando lo siguiente:
“…frente al caso en concreto debe indicarse de manera tajante que la llegada del virus COVID-19 no constituye por sí misma causal suficiente para suspender los contratos de trabajo, pues con ello no se cumplen los requisitos anteriormente indicados, sin embargo, las consecuencias de dicha llegada como los actos administrativos que han ordenado el cierre de establecimientos tales como bares o restaurantes, conllevan hechos imprevistos, irresistibles e insuperables que impiden de manera temporal la ejecución del contrato, pero solo lo será para aquellos cargos directamente afectados como lo pueden ser los meseros o el Bartender, mas no para los afectados de forma indirecta como lo es el contador del establecimiento pues su contrato se puede ejecutar por teletrabajo o cualquier otro medio. Así mismo es necesario resaltar que para que el empleador pueda suspender dicho contrato requiere haber agotado todos los mecanismos a su alcance tales como vacaciones, licencias parcialmente remuneradas, día de la familia, entre otros mencionados en la Circular 021 de 2020 del Ministerio de Trabajo…”
Adicional a lo también indicado por esta entidad en la misma respuesta, para que se configure la causal de suspensión de contratos por fuerza mayor o caso fortuito deben cumplirse todos los siguientes requisitos:
· Debe ser un hecho imprevisible e irresistible.
· Deber ser temporal.
· Debe impedir la ejecución del contrato de trabajo.
· No puede ser imputable al empleador. · No requiere de autorización previa por parte del Ministerio de Trabajo.
· El empleador debe avisar de manera inmediata al Ministerio de Trabajo y éste debe comprobarla.
· No se interrumpe el contrato de trabajo, solo la obligación de prestar servicios y el pago de salarios.
· Los lapsos de interrupción del contrato de trabajo pueden ser descontados del computo de vacaciones y cesantías, mas no de primas ni pagos de seguridad social.
· No aplica en casos de secuestro.
· El empleador debe haber agotado todos los recursos a su alcance para impedir la causación de la fuerza mayor o caso fortuito.
Dicho esto, el Ministerio no sólo ratificó lo que muchos abogados en la actualidad señalan, esto es, que en ciertos casos sí se configuraba la suspensión del contrato por fuerza mayor o caso fortuito aun cuando el mismo Ministerio negara la causación, pero que, ante tal escenario, los empleadores deben evaluar de manera minuciosa su actividad productiva a efectos de determinar si las medidas impartidas por el Gobierno Nacional de verdad imposibilitan de manera absoluta la prestación de sus servicios, y en cuáles de sus cargos se ve reflejada la misma, porque en este punto, cabe recordar que la simple dificultad para enfrentar el hecho no lo torna irresistible. Pero, adicional y previa a esa evaluación, los empleadores están obligados a agotar las medidas y alternativas planteadas por el Ministerio.
Por lo anterior, cada escenario deberá ser analizado de manera responsable y minuciosa por parte del empleador, buscando siempre un equilibrio entre las necesidades de su empresa y los derechos de sus trabajadores y, en caso que se desee invocar como causal de suspensión del contrato laboral la fuerza mayor o caso fortuito, se deberá contar con el material probatorio necesario y suficiente que permita demostrar: (i) la imposibilidad de desarrollar su objeto social frente a la actual coyuntura; y (ii) la debida diligencia en la evaluación e implementación de las alternativas sugeridas por el Ministerio de Trabajo, lo cual no obsta para que dicha entidad lo pueda requerir en aplicación de su Fiscalización Laboral Rigurosa.
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IGNACIO SANÍN BERNAL & CÍA. ABOGADOS
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