La inoperancia del derecho de retiro en Colombia

May 20, 2020 | 2020

Por Juan Antonio Gaviria*

Los tiempos de pandemia generan un sesgo académico, al llevar a los doctrinantes a discutir solo temas relacionados con la emergencia sanitaria y económica, generando una avalancha de escritos que satura hasta al lector más paciente, y olvidando otros temas que no dejan de ser relevantes por el virus de moda.  

El derecho de retiro es uno de tales temas. En la literatura jurídica se suele distinguir entre el derecho en los libros y el derecho en la realidad (Law in Books and Law in Action) para resaltar situaciones en las cuales las normas están escritas de una forma pero se aplican de otra manera o no se aplican.

Analicemos primero el derecho de retiro en los libros. Tal derecho, existente en la legislación colombiana por lo menos desde 1995, permite a los asociados descontentos con transformaciones fundamentales en una sociedad de la que hacen parte abandonar la compañía a cambio de una suma de dinero que represente el valor actual de mercado de sus aportes. En Colombia, y bajo ciertos requisitos, tales cambios fundamentales son las fusiones, escisiones, transformaciones, enajenaciones globales de activos y desliste de acciones de una bolsa de valores. Sin entrar en la discusión de si estas causales son todas las que deben ser, el derecho de retiro es una figura jurídica que luce justa en teoría, como una solución intermedia entre los extremos de no darle ningún derecho a los minoritarios y otorgarles a estos un derecho de veto en caso de que se exigiese unanimidad para ciertas decisiones. En aquel evento, los minoritarios se verían presos en un contrato societario muy diferente a aquel en el cual consintieron tiempo atrás, no siendo razonable exigirles esperar a que la vigencia societaria expire o a que consigan quien adquiera sus títulos. En este último caso, el derecho de veto podría incentivar a los minoritarios a exigir prebendas a cambio de su voto favorable que en caso de no otorgarse frenarían fusiones, escisiones, transformaciones o enajenaciones globales de activos eficientes o maximizadoras de valor. Así mismo, desde la perspectiva de la sociedad y de los asociados mayoritarios, y salvo casos en los cuales los recedentes tengan un gran porcentaje del capital, el beneficio del cambio fundamental societario será mayor que el costo de perder a algunos de sus asociados.

¿Si el derecho de retiro luce tan razonable en teoría, por qué casi nunca se ejerce en la práctica? Ni el autor ni un número importante de abogados a los que ha consultado conoce caso alguno en el cual el derecho de retiro se haya solicitado o ejercido, salvo las situaciones de desliste de acciones en bolsa. Como evidencia adicional, con motivo de una consulta de este autor, y en comunicación con radicado 2019-01-361921 y con fecha del 30 de octubre de 2019, la Superintendencia de Sociedades informó que durante los últimos cinco años, tiempo para el cual se conservan estadísticas, tal Despacho no ha determinado ni de oficio ni a petición de parte la improcedencia del derecho de retiro cuando el reembolso de las acciones, cuotas o partes de interés afecta la prenda común de los acreedores. Por supuesto, el hecho de que la Superintendencia de Sociedades no haya decidido tomado decisiones sobre derecho de retiro no significa que este no haya sido ejercido en casos amigables en que ninguna de las partes solicite la ayuda de este despacho, pero sí es un indicio fuerte de su poco o nulo uso. A pesar de esta falta de certeza estadística, el dato de la Superintendencia de Sociedades más la intuición se convierten en una presunción de la inoperancia práctica de tal derecho de receso.

¿Por qué casi nunca se ejerce el derecho de retiro en Colombia? La razón no es, por supuesto, la inexistencia de fusiones, escisiones, transformaciones o enajenaciones globales de activos. Otros motivos, entonces, deben ser la explicación. Este escrito no pretende dar la última palabra sobre el tema, porque ello requiere una investigación empírica con una robusta metodología estadística pero si aventurar algunas hipótesis.

Una primera razón está en la propia ley. De conformidad con la Ley 222 de 1995, ejercer el derecho de retiro no es un procedimiento sencillo. Debe darse aviso dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se adoptó la decisión que motiva el alejamiento del asociado, tiempo que luce corto; la sociedad puede evitar tal receso revocando dicha decisión dentro de los sesenta días siguientes, lo que genera incertidumbre para el recedente; y la Superintendencia de Sociedades podría autorizar a que el pago de las cuotas o acciones de quien abandona la sociedad se haga no en dos meses, como señala la ley, sino hasta en un plazo o, incluso, determinar de oficio la improcedencia del derecho de retiro cuando se establezca que el reembolso afecta sustancialmente la prenda común de los acreedores. Estos condicionamientos administrativos podrían, dentro del poco tiempo que tiene para decidir, llevar a un asociado a abstenerse de ejercer el derecho de retiro, especialmente cuando es lego en temas jurídicos y no tiene fácil acceso a asesoría legal. En términos económicos, los costos de transacción de ejercer el derecho de retiro son altos en Colombia.

Un tema todavía más complejo es el pago de las cuotas o acciones del asociado que se retira. Bien sea porque la sociedad u otros asociados adquieran tales títulos o porque estos se reembolsen con cargo a una reducción de capital, la gran discusión gira en torno al valor a pagar. Muy posiblemente, y con base en el efecto dotación según el cual las personas valoran más los bienes que tienen que aquellos que no poseen, el recedente exigirá un valor muy alto y los demás asociados o la compañía ofrecerán una cifra baja. Salvo una rápida conciliación, difícil cuando los diferentes asociados están peleados, solo un litigio soluciona este problema. De hecho, en Estados Unidos y especialmente en el Estado de Delaware, la mayoría de casos sobre derecho de retiro tienen como problema jurídico principal la valoración de las acciones (appraisal rights). En resumen, el asociado que como Hamlet pondera si retirarse o no se preguntará si tiene sentido afrontar un litigio que podría determinar un precio alto pero también uno bajo, que generará costos legales, que durará al menos varios meses, y que luego podrá requerir otro proceso, un ejecutivo, en el cual se cobre la suma decidida por el respectivo juez. 

Las normas tributarias pueden ser una tercera razón para no ejercer el derecho de retiro. Ejercer tal derecho implica una enajenación que genera un impuesto de ganancias ocasionales o de renta, dependiendo de la naturaleza de las acciones y del tiempo que han sido propiedad del enajenante. Así como muchas veces las personas se abstienen de vender bienes como terrenos para no pagar todavía el tributo correspondiente, lo propio podría suceder con las acciones, especialmente si el impuesto generado es cuantioso.

Finalmente, hay razones económicas y sicológicas que pueden motivar a un accionista a no ejercer el derecho de retiro. En primer lugar, y especialmente en sociedades familiares conflictivas, el accionista que puede retirarse preferirá no hacerlo no solo para evitarse el litigio requerido para valorar los títulos sino también para no darle el gusto a sus parientes de librarse de él o ella tan fácilmente. Aunado a ello, y en caso de tener un espíritu combativo y revanchista además de cierto tiempo disponible, querrá permanecer en la sociedad para seguir enterado de lo que en ella sucede y, como no, seguir peleando cuanta decisión se toma.

Como posible causa final, la economía conductual ha demostrado que, ante una decisión, las personas prefieren equivocarse por omisión y no por comisión, minimizando así el arrepentimiento futuro. Es decir, el recedente preferiría equivocarse no ejerciendo el derecho de retiro que haciéndolo.   

A pesar de que este breve escrito inició manifestando su cansancio por la abrumadora cantidad de análisis jurídicos relacionados con el Covid-19, no se resistirá la tentación de hacer un comentario sobre el tema. Dadas las grandes necesidades de liquidez que se tendrán en el futuro cercano, los accionistas minoritarios podrían aprovechar las fusiones, escisiones, transformaciones y enajenaciones globales de activos que se perfeccionen para ejercer el derecho de retiro con el fin de liquidar sus inversiones de manera anticipada. Esta no es una predicción pero si una posibilidad que llevaría a que dicho derecho de retiro tuviera una mayor importancia práctica en Colombia, al menos temporalmente.

*Artículo cortesía del Instituto de Análisis societario.

© Todos los derechos reservados

*Juan Antonio Gaviria es Doctor en Derecho de American University (Washington DC), Magíster en Economía de EAFIT y Abogado de UPB. Profesor titular UPB en temas tributarios, societarios y de análisis económico del derecho. Abogado en ejercicio. Miembro fundador y co-director del Instituto de Análisis Societario.

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