COVID-19: Fuerza mayor y teoría de la imprevisión

Mar 25, 2020 | 2020

COVID-19: Fuerza mayor, teoría de la imprevisión y cumplimiento de obligaciones civiles y mercantiles

Circular 25-03-2020

GENERALIDADES

En los últimos días se han emitido una serie de normas en cuya parte motiva y resolutiva se pueden hallar expresiones como “calamidad pública”, “choque sorpresivo”, “inusual”, “imprevista”, “sobreviniente”, y se hace referencia a que el país está en tiempos que no son “normales”, todo a raíz del virus que alteró el ritmo corriente de la vida global y local. A modo de ejemplo, Colombia Compra Eficiente cita concretamente la “fuerza mayor” como causa de suspensión de determinados procesos de contratación, al tiempo que la Agencia Nacional de Infraestructura ha manifestado que “la emergencia sanitaria causada por la presencia del virus COVID-19, constituye un hecho de fuerza mayor, exterior, irresistible e imprevisible”, con fundamento en lo cual suspendió una serie de obligaciones contractuales de los concesionarios.

Esta sensación generalizada de que el tráfico jurídico y económico se detiene o reduce al mínimo su velocidad, dejando de lado las actividades no esenciales para la supervivencia de la colectividad, no puede ser trasladada de forma pura y simple al ámbito del derecho privado, y específicamente al de las obligaciones y contratos civiles y mercantiles. En tal línea, a pesar del Estado de Emergencia y de las múltiples restricciones impuestas por normas de nivel nacional, departamental y municipal, hoy no es posible sostener una afirmación categórica y universal que clasifique al COVID-19 como un evento de fuerza mayor o caso fortuito para la totalidad de la contratación patrimonial privada.

La figura de la causa extraña como motivo de la inejecución de obligaciones, es una de las más complejas en cuanto a su estructuración y aplicación, no sólo por la multiplicidad de situaciones que pueden constituirla, sino porque la ciencia jurídica ha entendido que por dura y catastrófica que sea una situación, la calificación de fuerza mayor o caso fortuito no es automática, teniendo que ser analizada en referencia a las circunstancias particulares de cada contrato, a saber, su contenido, el devenir práctico que haya surtido hasta el momento de ocurrencia del hecho y el desarrollo pendiente.

Por ende, no es prudente para el contratante afirmar la existencia de la fuerza mayor o el caso fortuito sin realizar un estudio detallado del contrato, de las obligaciones y de las prestaciones que están en duda de ejecución, conforme a los siguientes parámetros.

I. COVID-19 Y LA CONFIGURACIÓN DE LA CAUSA EXTRAÑA

1. Elementos objetivos verificados:

1.1. El COVID-19 es un hecho natural imprevisible.

1.2. Los actos de autoridad competente a saber: decretos, resoluciones, entre otros, dictados en razón de la pandemia, en consecuencia, también son hechos imprevisibles.

La imprevisibilidad se evalúa al momento de la celebración del contrato, esto es, en los que se hayan celebrado después de la declaratoria del Estado de  Emergencia, nunca se podrá alegar el fenómeno natural ni sus consecuencias como causa extraña.

1.3. El COVID-19 puede presentarse como fuerza mayor o como caso fortuito: será fuerza mayor cuando implique la paralización de la persona, la empresa o sector industrial del que depende el cumplimiento de la obligación, en cumplimiento de las órdenes de autoridad competente. Será caso fortuito, cuando a pesar de que se pueda desarrollar la actividad tendiente a cumplir la obligación, una de las personas cuya intervención es necesaria para su cumplimiento, es afectada por el virus (p.ej. el profesor que debe dar una clase virtual pero cae presa de la enfermedad; el representante legal que debe girar un cheque o autorizar un pago electrónico, y debe ser internado de urgencia por haber dado positivo en la prueba clínica).

2. Elementos particulares del contrato:

2.1. La asunción de riesgos contenida en el contrato: Es posible que los contratantes hayan distribuido los riesgos en el contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1604, 1616 y concordantes del Código Civil. Si existió estipulación expresa de que alguna de las partes asumía el riesgo de fuerza mayor o caso fortuito, para esta no será posible alegarlos. La norma general es que “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios”, pero “las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. Así que deben revisarse los textos contractuales para verificar si hubo un reparto especial de las cargas citadas, distinto al contemplado en las normas.

Aspecto delicadísimo a tener en cuenta en este punto, es que también los riesgos pueden ser asumidos por conductas contractuales; si a pesar del Estado de Emergencia y todo lo que ello implica, la parte da a entender que cumplirá con la obligación, no podrá luego desdecir y alegar la causa extraña.

2.2. Si el contrato es de ejecución instantánea o de tracto sucesivo: De capital importancia este criterio, pues como se verá adelante, uno de los factores más importantes en la decisión de este tipo de casos, es la determinación de la pervivencia del interés del acreedor, que puede decaer con más frecuencia en contratos de ejecución instantánea, donde las partes tienen programado recibir las prestaciones en momentos precisos, a partir de los cuales planean otras operaciones económicas. De otro lado, valga anticipar que la teoría de la imprevisión solo puede ser planteada en los contratos de tracto sucesivo, a saber, donde las obligaciones van naciendo y cumpliéndose periódicamente.

2.3. Si las obligaciones a ejecutar son de medio o de resultado: si bien en ambos tipos de obligaciones es procedente la exculpación de la no ejecución, en las de resultado es mucho más exigente la verificación de la ocurrencia de la fuerza mayor o caso fortuito, dado que aquellas son obligaciones en que para excusar incumplimiento no es suficiente demostrar que se obró con diligencia y cuidado, sino que se exige un plus al deudor para que garantice la realización de lo debido.

2.4. Que la ejecución de las obligaciones se haga imposible: El elemento de la imprevisibilidad se tiene por acreditado, pero su complemento, sin el cual no se puede configurar la causa extraña, es el determinante: la irresistibilidad. De tal suerte que si bien el COVID-19 es un fenómeno global que sembró el caos, paralizó el transporte y minó la producción económica, la tarea fundamental del contratante es acreditar que tanto el fenómeno natural como las regulaciones expedidas hicieron imposible objetivamente la ejecución de la obligación, en tanto con ninguna medida razonable eran evitable sus efectos, esto es, probar que la situación creada es insuperable y definitiva; entendiendo por definitiva la que impide el dar, hacer o no hacer, en la forma y términos pactados en el contrato.

En este punto el test propuesto alcanza su más alto grado de detalle: la parte contratante tendrá que estudiar una a una todas las situaciones que de hecho o de derecho hayan sido objeto de regulación en el decreto de Estado de Emergencia, en los decretos nacionales 418 a 470 de 2020, en las resoluciones de Ministerios, Agencias, Institutos y demás entidades nacionales, circulares y decretos departamentales y municipales que tengan efectos sobre el territorio de ejecución del contrato, para realizar una confrontación o contraste con la prestación pendiente de realización, a fin de determinar si le es física y jurídicamente posible. Es esta la única manera de encontrar si por ejemplo, una restricción al transporte le impide realizar una entrega de productos o el arribo de profesionales que adelantarían un estudio de campo, o si el aislamiento social obligatorio bloquea la posibilidad de desplazar su personal a efectuar un mantenimiento de un equipo, en fin, de poder realizar un match entre la situación fáctica que fue alterada por la crisis y la interrupción de la posibilidad de realizar la conducta esperada por la contraparte.

Es importante recordar que la Corte Suprema de Justicia ha subrayado en cuanto al tema, que la causa extraña “…debe consistir en un acontecimiento extraordinario que se desata desde el exterior sobre la industria, acontecimiento imprevisible y que no hubiera sido posible evitar aún aplicando la mayor diligencia sin poner en peligro toda la industria y la marcha económica de la empresa y que el industrial no tenía por qué tener en cuenta ni tomar en su consideración”.

La clave entonces para la alegación extrajudicial y judicial de la figura en estudio, es la comprobación de que las medidas extraordinarias que tienen fuerza obligatoria, son las causas por las cuales la obligación no se pudo “cumplir” en su tenor original. A tal fin se debe tomar en cuenta la naturaleza y alcance de la medida, su fecha de expedición, su vigencia (inicio y fin) y demás factores relevantes.

Solo un análisis a profundidad como el aconsejado permitirá distinguir las situaciones de imposibilidad de las de mayor onerosidad, asunto que es neural para adoptar las decisiones a que haya lugar; la causa extraña -se insiste- solo se erige sobre la imposibilidad, y no sobre situaciones parecidas como la mayor dificultad, el incremento de los costos, la grave variación de tasa de cambio, fluctuación brusca de precios, entre otros, las cuales serían objeto de una acción de revisión del contrato, que adelante se reseñará.

 2.5. Que no intervenga mora ni culpa del obligado:  La alegación de la causa extraña exige que el deudor no se encuentre en mora, lo que se traduce en que al momento del irrumpimiento del hecho constitutivo, las obligaciones que se encuentren vencidas no podrán ser amparadas por el fenómeno liberatorio, y más aún, el deudor incumplido debe asumir todas las consecuencias contractuales negativas que se deriven de la infracción.  En tal punto hay que ser cuidadosos al determinar el momento a partir del cual se pretende alegar la fuerza mayor o el caso fortuito, pues si bien la declaración de pandemia por parte de la OMS fue fechada el 11 de marzo, tal promulgación no parece suficiente para ambientar la estructuración de causa extraña al menos en cuanto al tráfico jurídico nacional, quedando a salvo excepciones que tengan que ver con aspectos esenciales del contrato que dependieran de países en manifiesta crisis como España, Italia y China.

Tampoco puede existir culpa del obligado, en tanto ella rompería el carácter más importante de las figuras, el que sean “extrañas”. Cualquier conducta dolosa o culposa que influya en las causas de la inejecución, podrá dar al traste con la pretensión de exoneración de responsabilidad. Así, exponerse imprudentemente al contagio, no acatar las restricciones a la movilidad, realizar labores donde no estén dadas las condiciones debidas, disminuir las condiciones de seguridad y salubridad de determinada actividad, y en fin, interferir de algún modo con las condiciones imperantes, de modo que la impericia, imprudencia, negligencia o dolo concurran con los factores externos e insuperables, hará que el COVID-19 deje de ser una posible causal bajo la cual ampararse.

Además de lo anterior, es pertinente también analizar caso por caso si las obligaciones en entredicho son de dar, hacer o no hacer, positivas o negativas, solidarias o conjuntas, de especie o género, alternativas o facultativas, condicionales o modales, intuito personae, de seguridad, y demás clasificaciones, pues cada tipología presenta singularidades que deben adaptarse a las reglas generales de la causa extraña.

II. EFECTOS DE LA FUERZA MAYOR Y EL CASO FORTUITO

¿Qué ocurre si se encuentra probada la fuerza mayor o el caso fortuito? ¿Se extingue la obligación o se suspende? ¿Se resuelve o termina el contrato? Estas interrogantes son el segundo gran tema a resolver, y claro, el más delicado, porque no solo están en juego la mora, los intereses de castigo, las multas, las cláusulas penales, sino la vida misma del vínculo contractual.

Cuando la obligación no se lleva a cabo o no se materializa mediante la prestación a causa de la fuerza extraña, no se puede hablar de “incumplimiento”, sino simplemente de no ejecución. Por principio entonces, esta no ejecución no acarrea consecuencias negativas para el deudor, es decir, no incurre en mora, no es calificado como “incumplido” y no está sujeto a multas, cláusula penal u otro mecanismo sancionatorio pactado. Si puede o no exigir la contraprestación a quien sea a la vez su deudor, es otro asunto.

Ahora bien, esa obligación no ejecutada por regla general queda deferida para ser acometida al momento en que la fuerza extraña desaparezca, tal como la jurisprudencia lo ha señalado. Así que si bien la suspensión libera de los efectos de la mora, no hay inicialmente una extinción de la obligación misma. La ejecución postergada es otro tema álgido, en tanto que para examinar su juridicidad entran en juegos factores que ya no dependen del deudor, como lo es el interés del acreedor en recibir la prestación y claro está, en entregar la contraprestación debida, lo que tiene su fundamento en los artículos 1627 y 1648 del Código Civil, que otorgan gran peso al derecho del acreedor a que su crédito sea honrado en la forma y términos pactados.

Se ha aceptado con meridiano acuerdo por la doctrina que si el interés del acreedor ha desaparecido por razones justificadas y objetivas, el contrato se verá privado de efectos de forma definitiva, pues acaece una frustración de los fines que hacen al contrato disfuncional, no solo para las partes, sino para el tráfico económico en general. De allí se sigue toda una línea regulatoria para determinar las restituciones mutuas y la forma de liquidar el contrato.

No puede dejarse de lado que la fuerza mayor y el caso fortuito tienen su propia regulación en cuanto al riesgo de la cosa que se debe, tanto en el Código Civil como en el de Comercio, por lo que en cada situación debe examinarse si dichas previsiones legales entran a jugar en la ecuación normativa, y por supuesto, no sobra revisar nuevamente el contrato para constatar si allí se alteraron aquellas disposiciones, que tienen carácter dispositivo.

El esquema a seguir es entonces:

a- Determinación de existencia de la causa extraña.

b- Determinación de la suspensión o extinción de la obligación.

c-Determinación de la pervivencia o extinción del contrato.

d- Fijación de condiciones de continuación o de liquidación, ejecución de  prestaciones pendientes, o liquidación del contrato y  restituciones mutuas.

III. COVID-19 Y LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

El ordenamiento jurídico colombiano, en búsqueda de garantizar seguridad y equidad frente a cada uno de los negocios jurídicos que se celebran, consagró una figura denominada “Teoría de la imprevisión”.

Esta teoría trajo consigo la posibilidad de replantear las cargas obligacionales contenidas en un contrato de tracto sucesivo, o ejecución periódica o diferida, cuando su cumplimiento resulta excesivamente oneroso para alguna de las partes.  Su razón de ser resulta de lo complejo que podría convertirse el cumplimiento de negocios jurídicos que se han celebrado cuando la coyuntura política, económica, ambiental, sanitaria o diferentes variables, directas e indirectas, impiden que la prestación pactada en un inicio pueda ejecutarse con el mismo beneficio o ganancia que se esperaba cuando se suscribió el contrato.

Es decir, bajo los postulados de esta teoría, las partes podrán revisar las obligaciones contractuales, en aras a encontrar un nuevo equilibrio prestacional que facilite su continuidad.

Esta institución hoy nuevamente es analizada y retomada por juristas debido a la declaratoria de Emergencia Sanitaria por causa del COVID-19, dictada entre otros, por parte del Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, puesto que su aplicabilidad es necesaria en medio de una coyuntura que imposibilita a las partes continuar con las condiciones iniciales. Es en este momento donde su contenido recobra importancia; pues, de lo contrario, muchos de los negocios jurídicos celebrados hasta la fecha podrían incurrir en: incumplimiento de las obligaciones pactadas, indemnizaciones, cumplimiento forzado, entre otros.

En este orden de ideas, Javier Andrés Franco Zarate en su artículo titulado “La excesiva onerosidad sobrevenida en la contratación mercantil: una aproximación desde la perspectiva de la jurisdicción civil en Colombia”(2012), expone su aplicabilidad en el ordenamiento comercial y civilafirmando que, en materia mercantil, el Código de Comercio en su artículo 868 reconoció su aplicación únicamente a contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida cuando aquellas circunstancias alteren o graven una prestación futura.

Así mismo, y una vez analizada la jurisprudencia sobre las características y alcance de la teoría en materia civil, el profesor Franco considera que su reconocimiento se ha enfocado exclusivamente a contratos unilaterales, y el que en la práctica ha tenido mayor aplicación en cuanto al contrato de mutuo para la financiación de viviendas. En definitiva, su aplicabilidad exclusiva para este tipo de contratos en ambos ordenamientos se debe a su naturaleza, puesto que, por ser prestaciones que se cumplen a lo largo del tiempo, las circunstancias originales podrán variar y desequilibrar las cargas iniciales.

Además de lo anterior, el legislador colombiano reafirma que el advenimiento de este tipo circunstancias imprevisibles o imprevistas deberán presentarse con posterioridad a la celebración del contrato y el reequilibrio que se pretenda hacer tendrá efectos únicamente hacia el futuro.  Por esta razón, Barbosa Verano y Neyva Morales en su texto “La teoría de la imprevisión en el Derecho Civil”, señalan que se debe tratar de una circunstancia objetiva, es decir: “un fenómeno de hecho, a una cuestión fáctica, verificable con los sentidos y con el entendimiento… en donde el agente afectado por su acaecimiento no las previó”. (Barbosa Verano, 1992).

De aquel supuesto donde se requiere que la eventualidad sea objetiva, también se desprende un requisito realmente importante para su aplicación: que aquel acontecimiento debe causar un notable desequilibrio entre las partes. Es decir, la circunstancia deberá producir un trastorno económico respecto a las cargas iniciales, de tal manera que resulte lesiva la continuidad de su ejecución bajo los parámetros originales. 

De otro lado, es importante hacer referencia sobre el papel que podrá ejercer el juez o árbitro en medio de un litigio de esta índole, pues este deberá ordenar los reajustes contractuales, examinando principios como lo son: la buena fe contractual, la equidad, la justicia, entre otros.  Sin embargo, cuando el juez perciba la imposibilidad de reequilibrar las prestaciones, podrá incluso determinar si es viable la suspensión del contrato o de alguna de las obligaciones que de él se deriven, o su terminación. En relación con lo anterior, Franco afirma que el juez, en su análisis, estará en la obligación de evitar: “un lucro excesivo de un contratante con el perjuicio sumamente gravoso correlativo de su contraparte negocial”.

Finalmente, y a modo de conclusión, la teleología que persigue la aplicación de esta figura jurídica, es la conservación del contrato; de tal forma que, las partes, como sujetos contractuales, puedan decidir de manera pronta sobre la onerosidad excesiva que genera su cumplimiento, para que juntos puedan tomar medidas o reajustes beneficiosos.

IV. CONDUCTA CONTRACTUAL DEBIDA

En todo contrato civil y mercantil existe un deber de información que cobija desde la formación del convenio hasta las obligaciones post contractuales, por lo que una situación de causa extraña o de excesiva onerosidad debe ser inmediatamente comunicada a la contraparte. Entre las dos figuras estudiadas se presenta aquí una diferencia fundamental, pues si la conclusión es la existencia de una fuerza mayor o caso fortuito, la figura es de aplicación inmediata y el contratante que la alega puede suspender la ejecución de la obligación; pero si se determina que las circunstancias constituyen un evento de revisión del contrato por excesiva onerosidad, este se tendrá que seguir cumpliendo hasta que exista un acuerdo o una decisión judicial sobre su reajuste o terminación.

Se reitera que en cualquiera de los dos eventos, se debe remitir a la contraparte una comunicación con los antecedentes concretos de la decisión, el contenido claro, explícito y completo de esta, las propuestas para manejo de la situación, la manifestación de la disposición de recomponer la conducta contractual una vez pase la crisis, y las demás consideraciones que se estimen procedentes.

Finalmente y ante el dinamismo acelerado de la situación de crisis, la constante expedición de normas y el ritmo de los acontecimientos, se debe estar atento día a día a las nuevas regulaciones para poder ajustar la conducta contractual en cuanto corresponda. El análisis de la causa extraña y la teoría de la imprevisión debe estar guiado por un principio: la prudencia.

Referencias:

Barbosa Verano, J. y. (1992). La teoría de la imprevisión en el Derecho Civil Colombiano. Bogotá: Ediciones Jurídicas Radar.

Zarate, J. A. (2012). La excesiva onerosidad sobrevenida en la contratación mercantil; una aproximación desde la perspectiva de la jurisdicción civil en Colombia. Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia. , 245-277.

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IGNACIO SANÍN BERNAL & CÍA. ABOGADOS

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