Artículo publicado el 15 de febrero en el periódico El Mundo.
Autor: Juan Esteban Sanín Gómez
juan.sanin@isanin.com.co
Los “tax rulings” o resoluciones fiscales son opiniones escritas que emite la administración tributaria sobre un caso concreto o un proyecto de inversión y que le dan certeza al contribuyente acerca de cómo sería el tratamiento fiscal del mismo. Este sistema es muy común en países desarrollados y le permite a los inversionistas pactar con el Estado, de antemano, las condiciones fiscales que regirían su inversión, pudiendo así estos presupuestar la carga tributaria del proyecto y evitar sorpresas interpretativas sobre la marcha.
En Colombia, hemos tenido la creencia inveterada de que este mecanismo no existe en nuestra legislación y por eso ni se usa, ni se extraña. Nos hemos acostumbrado a que los pronunciamientos de la Dian (tanto oficios como conceptos) sean generales y abstractos y muchas veces no resuelvan nada, o simplemente se limiten a transcribir y transcribir disposiciones legales para después inclinarse por la postura más fiscalista sin un gran esfuerzo argumentativo.
Gran parte del debate sobre la producción y alcance de la doctrina de la Dian, se dio recientemente con la expedición de la Ley de Financiamiento (y luego con la de crecimiento económico) las cuales derogaron el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, que indicaba que “los contribuyentes que actuaren con base en conceptos escritos de la Dian, podrían sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mismos” y que, “durante el tiempo en que tales conceptos se vigentes, las actuaciones tributarias realizadas a su amparo no ser objetadas por las autoridades tributarias”. Al derogarse esta disposición, la entonces Ley de Financiamiento (Ley 1943/2018 art. 113), estableció que los conceptos emitidos por la autoridad fiscal constituyen interpretación oficial para los funcionarios de la entidad y por lo tanto tienen, para ellos, carácter obligatorio y que “los contribuyentes SOLO podrían sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en la ley” (mayúsculas fuera de texto). La Corte Constitucional, en sentencia C-514/2019, declaró la constitucionalidad de esta norma indicando que, por “ley”, había de entenderse “todas las fuentes de derecho que admite el ordenamiento jurídico colombiano”.
Independiente de lo anterior, y volviendo al punto central de este artículo, Colombia tiene desde hace casi ocho (8) años un sistema de “tax rulings” que puede (y debe) ser explotado por los contribuyentes toda vez que genera certeza y permite medir, de forma exacta, la interpretación que tiene la Dirección de Impuestos sobre un caso particular y concreto. Este sistema se encuentra regulado en el artículo 193(15) de la Ley 1607 de 2012, que regula los derechos de los contribuyentes y que indica que estos tienen derecho a: “consultar a la administración tributaria sobre el alcance y aplicación de las normas tributarias, a situaciones de hecho concretas y actuales” (subrayado fuera de texto). Las respuestas a estas consultas permiten que el contribuyente, amparado en el principio de confianza legítima, base su conducta en la interpretación oficial de la norma conforme a su propia realidad concreta, cosa que la Dian no puede negarse a hacer (y tras eso, debe respetar) so pena de estar incumpliendo con un mandato legal. Lo anterior es la excepción a la norma general contenida en artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Cpaca-) donde establece que, salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Así pues, es claro que existe en Colombia el sistema de “tax rulings” y que esto genera certeza para el contribuyente al poder pedirle este a la Dian que analice, bajo supuestos concretos y específicos, la aplicación e interpretación de una norma de carácter fiscal.
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