Artículo publicado el 09 de julio en el diario La República.
Autor: Juan Esteban Sanín Gómez
juan.sanin@isanin.com.co
Hace algunos días se hizo una encuesta informal en la página de Twitter del Instituto de Análisis Societario –Ideas- (@iasocietario) donde se preguntó:
“Soy propietario del 20% de las acciones que componen el capital suscrito de Acme S.A.S. No quiero seguir perteneciendo a la empresa, ni vender mis acciones. ¿Puedo DONAR mis acciones de Acme S.A.S. a la misma Acme S.A.S.?”. A pesar de la complejidad de la pregunta, 69% de los encuestados respondió favorablemente, mientras que el 10% lo hizo de forma negativa; otro 10% indicó que “depende” y 11% respondió que “no sabía”.
Esta posición generalizada es consistente con la opinión que tiene la Superintendencia de Sociedades (la “Superintendencia”) al respecto y que ha hecho pública a través de sus Oficios 220-19704 de 2003 y 220-201029 de 2016.
En la recién expedida Guía sobre prima de emisión y readquisición de instrumentos de patrimonio, la Superintendencia, además de reiterar esta tesis, indicó que “La decisión del accionista es entregar a la sociedad de manera gratuita e irrevocable las acciones de que es titular, por lo que la entrega se hace a valor nominal y el monto reconocido en el rubro de ganancias acumuladas debe ser considerado como una ganancia no realizada”.
Sorprende positivamente ver la claridad conceptual de los abogados corporativos colombianos que participaron en esta encuesta pues, sin duda, esta posición constituye una interpretación progresista y sistemática de la norma que regula la adquisición de acciones propias.
El artículo 396 del Código de Comercio indica que, para adquirir sus propias acciones, la sociedad anónima, además de contar con la aprobación del correspondiente órgano social, “empleará fondos tomados de las utilidades líquidas, requiriéndose, además que dichas acciones se hallen totalmente liberadas”.
Así pues, la posición de la Superintendencia y de la mayoría de los practicantes de derecho societario en Colombia lleva a entender que habrá de utilizarse los fondos provenientes de utilidades, solo cuando la operación se haga a título oneroso, no cuando esta se haga a título gratuito como es el caso de la donación.
En su libro “Cátedra de derecho contractual societario” (Legis, 2014 p. 715), el profesor Néstor Humberto Martínez indica que “a efectos de que la readquisición de acciones no constituya una restitución velada de aportes a los socios, contrariando el principio de integridad e inmutabilidad del capital de las sociedades por acciones, la ley exige que la adquisición de acciones por parte de la misma sociedad se haga con cargo a ‘fondos tomados de las utilidades líquidas’”.
Es claro entonces que la condición de que la operación se haga afectando la cuenta patrimonial de utilidades líquidas aplica solo si la operación es onerosa. De ser gratuita, basta con que se cumplan las demás condiciones establecidas en la misma, es decir, que se dé la aprobación del órgano social, que las acciones se encuentren liberadas y que se cumplan los requisitos estatutarios que existan, tales como el derecho de preferencia.
En materia tributaria, esta operación no tendrá ningún efecto para la readquirente hasta tanto ella no disponga de las acciones. Ello, toda vez que a falta de disposición fiscal que regule la operación, ha de gravarse la misma conforme al tratamiento contable de esta (artículo 21-1 Estatuto Tributario) y, según las NIIF, la operación ha de registrarse como una ganancia no realizada para la readquirente.
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