El concepto de “Abuso de la Norma Tributaria” (que dio lugar a la denominada “Norma general anti-abuso”) fue introducido a nuestra legislación fiscal por la Ley 1607/2012, pues hasta ese entonces solo existían ciertas normas especiales anti-abuso. Dicha disposición estableció –en términos generales- qué actos u operaciones fiscales podían considerarse abusivos, y como tales señaló aquellos que se encaminaren –sin un propósito comercial razonable- a modificar, desfigurar o alterar los efectos tributarios que de otra forma se generarían en cabeza del contribuyente. Así mismo, manifestó que el acogimiento del contribuyente a los beneficios fiscales otorgados por la ley, mediante el cumplimiento de los requisitos exigidos, no configuraría un abuso de la norma fiscal, fijó los topes y requisitos para que pudiera configurarse este fenómeno (operaciones de más de 192.000 UVT´s que cumplieren con 3 o más de 5 supuestos), al igual que las causales de exculpación que debía demostrar el contribuyente en su defensa (propósito comercial legítimo y utilización de precios de mercado). Por último definió –por la gravedad de sus implicaciones- que la aplicación de esta norma estaría en cabeza de un comité conformado por varios funcionarios de primer nivel dentro del Gobierno Nacional tales como el Director de la DIAN, el Ministro de Hacienda, entre otros.
El Gobierno, dentro de su proyecto de reforma tributaria presentado al Congreso, pretende modificar varios aspectos de esta norma, a saber; i) se modifica -en atención a la conducta del contribuyente respecto de la alteración, modificación o desfiguración de los efectos tributarios- la expresión “tendiente a” por “con el fin de”, para así poder sancionar conductas que no necesariamente surtan efectos jurídicos, ii) se elimina la disposición respecto de los actos que no constituyen abuso, lo cual cobra gran importancia dado que en el artículo 139 de la Reforma, se indica que constituyen estrategias de planeación fiscal agresiva cualquiera que utilice un convenio para evitar la doble imposición (el cual es de obligación forzosa y automática) y que tenga la potencialidad –según el criterio discrecional de la DIAN- de erosionar la base gravable, iii) se eliminan los 5 supuestos, de los cuales –con la ocurrencia de 3- se podría configurar el abuso, iv) se elimina el cuerpo colegiado que había de analizar y determinar la existencia o no de un acto abusivo, v) se crea un nuevo procedimiento especial por abuso tributario, el cual consiste en la expedición de un emplazamiento especial por parte de la DIAN, el cual, una vez notificado, deberá ser contestado por el contribuyente dentro de los siguientes 3 meses, tiempo en el cual se suspende el término de firmeza de la declaración.
El cambio propuesto genera grandes incertidumbres para el contribuyente (hasta el punto de violarse con ello su derecho al debido proceso y a la defensa) toda vez que convierte la figura del abuso de la norma tributaria en una especie de “infracción en blanco”, donde no existen parámetros claros para poder saber cuál es exactamente la conducta sancionable, ni qué tipo de funcionario ha de determinarla, ni cuáles son las causales de exculpación. Todo se vuelve especialmente preocupante, como se dijo anteriormente, cuándo se interpretan armónicamente las normas que regulan el abuso con aquellas que indican que ha de entenderse por planeación tributaria agresiva y cuando la reforma tipifica también como delito contra la administración pública la omisión de activos –o la simple presentación inexacta de los mismos-, o la inclusión de pasivos inexistentes.
De aprobarse esta norma estaríamos bajo un escenario donde cualquier opción que válida y legítimamente haya adoptado el contribuyente, la cual haya tenido (o hubiese podido tener) un efecto fiscal favorable, constituiría abuso.
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29-11 Circular-Uso-y-abuso-de-la-norma-tributaria
IGNACIO SANÍN BERNAL & CÍA. ABOGADOS
